12月8日，最高人民检察院检察委员会决定，对涉案金额10.5亿余元的马乐利用未公开信息交易一案提出抗诉。马乐案因涉案金额突破10亿元，被称为国内“最大老鼠仓案”。

广东省、深圳市法院的裁判，以马乐犯利用未公开信息交易罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，引起了媒体和公众广泛关注。对此，检察机关有什么不同看法?对争议焦点问题学者又如何看待?日前，记者进行深入采访。

非法交易金额10.5亿元，法院“判三缓五”

马乐是一名“80后”，硕士研究生毕业后进入博时基金管理有限公司，原任公司旗下博时精选股票证券投资基金经理。正是在这个岗位上，马乐走上了犯罪道路。

据广东省检察机关承办检察官介绍，2011年3月9日至2013年5月30日，作为基金经理的马乐，负责对博时精选的所有股票发出交易指令;出差期间，马乐通过电话或电子邮件委托下单。在此期间，马乐利用其控制的“金某”、“严某进”、“严某雯”证券账户先于1至5个交易日、同期或稍晚于1至2个交易日其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只。

2013年4月，严某进等账户异常交易进入中国证券监督管理委员会视野，并对其启动初查;同年6月21日，决定对马乐涉嫌利用未公开信息交易行为立案稽查，并交由深圳证监局承办。深圳证监局认为，博时精选交易的标的股票、交易时点和数量，属于刑法第180条第四款规定的内幕信息以外的“其他非公开信息”，马乐不但完全知悉博时精选交易的标的股票、时点和数量，而且在投资权限内有完全的控制权，其涉嫌违法犯罪。

2013年7月，证监会冻结马乐案件中涉案股票账户资金。同年7月17日最大老鼠仓案判决，马乐到深圳市公安局投案自首。侦查发现，马乐通过临时购买的不记名神州行卡电话下单，操作自己控制的3个股票账户非法买入相同股票76只，累计成交金额10.5亿余元，获利1883万余元。马乐案引起广泛关注，媒体普遍认为该案为我国基金史上“最大老鼠仓案”。

2014年1月，深圳市检察院就马乐案向深圳市中级法院提起公诉。3月24日，深圳市中级法院一审以利用未公开信息交易罪最大老鼠仓案判决，判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

广东两级检察机关抗诉，认为适用法律错误

马乐案“判三缓五”判决引起舆论广泛关注，不少人认为马乐案“量刑过轻”。很快，深圳市检察院提出抗诉。

“我们认为一审判决适用法律错误，量刑明显不当。”马乐案承办检察官介绍，深圳市检察院认为，依据刑法第180条第一款、第四款，马乐利用未公开信息交易的时间跨度长、社会影响恶劣，应依照“情节特别严重”的量刑档次来处罚。记者看到，刑法第180条第一款规定，“情节特别严重”的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

4月4日，深圳市检察院就马乐案提出抗诉。8月28日，广东省检察院支持抗诉。该院认为，对刑法第180条第四款的规定——利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚，这里的“依照”，应为“全部参照”第一款“内幕交易、泄露内幕信息罪”;第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”的不同量刑档次，对“利用未公开信息交易罪”的处罚也应适用，马乐应认定为“情节特别严重”。

9月22日，马乐案二审在广东省高级法院开庭。庭审中，面对检察机关抗诉，马乐的辩护人，律师刘子平、李明明回应称:根据刑法第180条第四款，利用未公开信息交易罪只规定了“情节严重”这一量刑标准;在目前的司法实践及判例中，均认定“利用未公开信息交易罪”只有一个量刑情节，即“情节严重”，而无“情节特别严重”。检察院指控马乐的行为应认定为“情节特别严重”，违反了“罪刑法定”及“罪刑相适应”原则，不应采纳。

广东省高级法院认为，刑法第180条第四款只规定了利用未公开信息交易罪“情节严重”的量刑情节，并未规定本罪有“情节特别严重”情形。10月20日，该院终审裁定驳回抗诉，维持原判。

广东省检察院认为终审裁定确有错误，于11月27日提请最高检抗诉。12月8日，最高检检委会研究认为，本案终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

援引法定刑，应全部援引还是部分援引

马乐案终审裁定发出后，再次引发广泛关注。有评论认为，该案将对未来类似案件产生判例示范作用，并质疑近年来此类案例中为何“大棒高高举起，又轻轻落下”。

对这一问题的回答，涉及到本案引发的学理思考——刑法第180条第四款，其刑罚“全部参照”第一款“内幕交易、泄露内幕信息罪”，分“情节严重”“情节特别严重”两个量刑档次;还是部分参照，仅有“情节严重”一个量刑档次?

清华大学教授张明楷在文章中认为，凡是刑法条文中前一款规定了两个以上法定刑，而后一款采用援引法定刑时，后一款都只是表述了基本犯的构成要件，而没有表述法定刑升格的条件。在刑法分则条文采用援引法定刑时，只要就基本构成要件作出表述即可，没有必要同时表述基本构成要件与加重构成要件，否则不能达到减少法条表述的目的。

在张明楷看来，利用未公开信息交易行为共存在三种情形:一是情节不严重，二是情节严重，三是情节特别严重。对第一种情形不得以犯罪论处;对第二、三种情形应当分别选择内幕交易、泄露内幕信息罪的基本法定刑与升格法定刑。

也有人认为，如果立法者认为对“利用未公开信息交易罪”应当全部援引第180条第一款的两档法定刑，就不会在第四款中使用“情节严重”的表述。张明楷在文章中认为，如果不使用“情节严重”的表述，必然带来另一难题，即“利用未公开信息交易罪”的成立不以情节严重为前提。既然“内幕交易、泄露内幕信息罪”的成立以“情节严重”为前提，利用未公开信息交易罪同样应以“情节严重”为前提，这便是刑法第180条第四款中使用“情节严重”表述的原因。

“第180条第四款的‘情节严重’只是利用未公开信息交易罪的犯罪构成要素，量刑时应引用第一款所规定的全部法律效果。”中国政法大学教授阮齐林在接受记者采访时表示，从制定刑法规则上看，罪刑法定原则要求法定刑必须是明确的，所以，刑法条文的后款在援引前款法定刑时，在没有特别说明的情况下，一定引用的是全部法定刑;如果是部分引用，一定会有明确的表述。从刑法上下文看，在法条中如果后款的法定刑比前款轻，一定会明确规定，不会用援引的方式，因为对立法者而言，“封顶”问题，即确定刑事处罚的最高界限十分重要，不能模糊。

阮齐林还认为，从司法实务看，如对刑法第285条第三款规定的“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”，也是后款援引前款的法定刑的情形，前款也是两种量刑情节，对此，两高有司法解释，这种情形下，后款引用的是前款的全部法定刑。所以，刑法第180条第四款“依前款处罚”指依前款全部法定刑处罚。

本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪是否危害相当

刘子平律师此前曾向媒体表示，内幕交易罪的犯罪主体，是掌握了内幕信息的人，其从事内幕交易的行为，会扰乱证券市场，损害广大投资者的利益，对证券市场的冲击非常大;而“老鼠仓”案里，基金经理们很多时候信息是靠自己分析判断的，其获得的渠道与内幕交易不同，因此，“危害结果也没有内幕信息犯罪那么大”。

那么，“利用未公开信息交易罪”与“内幕交易、泄露内幕信息罪”是否有相当的社会危害性?

“‘老鼠仓’行为，实质也是受托人违反忠实义务，性质特别严重。”中国人民大学教授刘俊海在接受本报记者采访时表示，从法理上讲，基金管理公司是投资者的受托人，投资者是信托法中的委托人与受益人，因此，基金公司应负有的忠诚义务，比掌握内幕信息的上市公司更多。对股票投资者来说，可以通过上市公司的财报随时跟踪上市公司情况，直接买卖股票;而对基金投资者而言，是把钱交给基金公司去交易。这意味着，投资者对基金经理的信任要高于对上市公司的信任。

“这两个罪的社会危害性没有太大差别，甚至利用未公开信息交易罪的社会危害性和主观恶性更重。”阮齐林告诉记者，内幕交易、泄露内幕信息罪具有偶然性，因为内幕消息往往是在上市公司发生了重组、重大交易等情况才产生，如果行为人不在公司工作就无法获知该信息;获利具有不确定性，行为人获取内幕交易后不一定获利。而“老鼠仓”犯罪行为则不同，犯罪人掌管着庞大资金的投资动向，其行为有三个特点:反复性，一般是多次、反复交易;背信严重性，因为行为人“搭便车”搭的是自己掌握的广大投资者的资金，利用该资金拉动股价后获利，是严重损害所任职公司和投资者利益的，相比“内幕交易、泄露内幕信息罪”背信更严重;获利的确定性，行为人掌控了经营中的未公开信息，所以只要“搭便车”绝大多数都会获利，获利的确定性程度很高，事实也证明，获利数额也往往很大。

阮齐林最后表示，对于交易次数多、交易额和获利特别巨大的利用未公开信息交易罪行，适用缓刑，不足以实现刑法报应和预防的目的。