投保基金公司法律部副总监 龙非

新《证券法》第93条明确规定了先行赔付制度，确认了万福生科、海联讯、欣泰电气等欺诈发行案件中先行赔付实践的成功经验，同时又予以新的发展，是此次新《证券法》中备受关注的内容之一。较之原来保荐机构在招股说明书中承诺先行赔付，新《证券法》明确了责任主体的自愿性，并同时将责任主体范围予以扩展。其实，在消费者保护、道路交通、工伤保险等领域，先行赔付制度已有更早的实践探索。在先行赔付的实践和制度发展过程中，大致可以划分为两种不同的制度方向：一种是偏向于市场化纠纷解决的先行赔付，一种是偏向于公益性救助的先行赔付。

先行赔付的实践和制度发展

市场化先行赔付的特点是通常以民事责任主体作为先行赔付主体，采取自愿原则或者虽然作为法定义务，但附以较严格的适用条件。具有代表性的是在消费者保护领域，一些销售平台的提供者自发探索了先行赔付制度，以提升平台的市场竞争力。早在2000年，某家居销售平台提供商就推出了“先行赔付实施办法”，当商家的商品或者服务有问题时，可以由这个平台提供商先行赔付。2003年，某电商平台就与北京市海淀区消费者协会达成协议,设立了60万元的先行赔付保证金。随着网络交易平台提供者采取先行赔付的做法日益广泛，2013年的《消费者权益保护法》将其确定为网络交易平台提供者的一项法定义务，同时设定了较严格的适用条件，即网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式。在药品监管领域，2004年湖北、福建等地的药品监管部门推出了由药品监管部门在收到消费者关于假劣药品的投诉后，为消费者先行赔付再追偿的制度。在2020年的《药品管理法》中调整为由市场生产经营使用主体在接到受害者的赔偿请求后，实行首负责任制，先行赔付。在市场化的先行赔付模式中，赔付主体是市场主体，赔付资金也来源于市场，但赔付程序能否启动取决于诸多因素，实施效果可预期性较弱。

公益性的先行赔付往往以专项设立的基金作为先行赔付主体，相对市场化的先行赔付模式，公益性的先行赔付往往具有一定的刚性。比如在道路交通领域，2003年的《道路交通安全法》就已经规定了当抢救费用超过责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用。在工伤保险领域，2007年江苏南通市探索了由工伤保险基金储备金先行垫付职工医疗费、丧葬补助金的制度。这些探索在2010年的《社会保险法》中也得到了法律的确认，用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。这些通过专项基金的方式予以先行赔付的制度，更偏向于突出先行赔付的公益性和救助性。采取这种模式通常用于对弱势群体的公益性救助，需要有明确的法律依据并为此建立专项基金。基金来源需要与赔付之间具有一定的对应性，制度建设成本更高。

探索针对先行赔付的正向激励机制

新《证券法》明确了证券领域的先行赔付主体是民事赔偿责任主体，并以自愿为前提，这一规定凸显了证券先行赔付制度的和解性特征，是一种较为典型的市场化先行赔付模式。新《证券法》对先行赔付制度的规定，既是对过去成功经验的确认，也是对资本市场相关责任主体的倡导和鼓励。这种市场化的路径设计完全符合资本市场特点，但也面临一个问题：如何才能调动责任主体先行赔付的积极性先行赔付，如何才能让这一制度具有可持续性？

在其他市场领域，许多交易平台的提供者之所以愿意主动探索这一制度，是因为先行赔付的承诺可以吸引消费者，增强其市场竞争力。从投保基金公司作为专项基金管理人的三件先行赔付实践案例来看先行赔付，在投资者端取得了相当成功的赔付效果，在责任主体端则还需要进一步解决激励机制的问题。如何将新《证券法》规定的倡导性责任转化为市场主体的主动责任，这对将来先行赔付制度运行的实效可能产生重要影响。

笔者赞同这种观点，即先行赔付制度有可能与新《证券法》中的中止/终止调查制度（行政和解），或者与退出制代表人诉讼结合起来，成为中止/终止调解程序中的民事赔偿或者退出制代表人诉讼程序中的整体性和解的一种实现方式。先行赔付制度将作为其他投资者保护制度的配套制度发挥作用，而行政处罚、代表人诉讼等制度则作为先行赔付的一种反向激励机制。当然，在证券发行中进一步探索针对先行赔付的正向激励机制，让承诺先行赔付起到提升发行方市场信心的作用，将更有助于这一制度从前端发挥维护证券市场秩序、保护投资者权益的重要功能。